Frais de l'arbitrage / Articles 20(1) et (2) du Règlement CCI / Pouvoir discrétionnaire de l'arbitre dans l'octroi des frais, oui / Les frais normaux ne comprennent pas le dédommagement pour le temps passé par le personnel de l'entreprise de la demanderesse dans la préparation de l'affaire / Toutefois, ces frais comprennent les dépenses d'une partie pour son logement et son transport ainsi que pour communiquer avec ses témoins / Le refus d'une partie de signer un avenant à l'acte de mission dans un premier arbitrage connexe entre les mêmes parties, ou d'accepter la jonction des deux arbitrages, lorsque ce refus est raisonnable et n'a pas pour but de nuire ou de causer un retard à l'autre partie, ne constitue pas un fondement suffisant pour adjuger des frais à l'autre partie /Absence d'abus de procédure en ce qui concerne le calendrier des audiences, ce qui aurait pu donner droit à l'octroi de frais

'Quelle est la partie qui a droit aux frais du présent arbitrage ?

La demanderesse devrait-elle supporter en tout ou en partie les frais de l'arbitrage, y compris les honoraires d'avocats, même si sa demande sur le fond devait être rejetée, vu que la défenderesse a refusé de signer un avenant à l'acte de mission pour le premier arbitrage, qui aurait permis l'examen de telles demandes dans le premier arbitrage ?

Ces questions sont jointes afin de déterminer si, et dans quelle mesure, la réponse à la deuxième question devrait influencer la réponse à la première. L'article 20(1) du Règlement de la CCI exige de l'arbitre qu'il fixe les frais de l'arbitrage et décide quelle partie devra supporter ces frais ou dans quelle proportion ceux-ci seront partagés entre elles. L'arbitre dispose donc d'un pouvoir discrétionnaire complet pour allouer ces frais.

Comme ce fut le cas pour ma première sentence, j'ai décidé de ne pas examiner de près les honoraires des avocats et débours connexes revendiqués par les parties car bien qu'ils soient importants ni l'une ni l'autre partie n'a cru devoir les contester et ils sont de grandeur comparable. La demanderesse a réclamé un dédommagement pour le temps que son personnel a consacré à la préparation de sa cause. A mon avis cette demande ne se situe pas dans le cadre des frais de l'arbitrage, en ce sens qu'elle ferait partie des « frais normaux exposés par les parties pour leur défense », qu'envisage l'article 20(2) du Règlement de la CCI. C'est véritablement de la part de la demanderesse une demande de dommages distincte et elle doit être rejetée comme ses autres demandes de dommages-intérêts. Mais en admettant que la demanderesse aurait prouvé son droit à des dommages-intérêts par suite des ruptures de contrat dont elle se plaint dans le présent arbitrage, je ne suis pas d'avis que les vingt-trois hommes/jour réclamés pour ses quatre employés ayant participé à la préparation de sa cause devraient être compensés. Le forfait journalier demandé pour chaque employé, soit pour le seul salaire, soit pour le salaire augmenté d'une portion des frais généraux, ne représente pas une dépense spéciale encourue pour les besoins de l'arbitrage mais une partie des frais de fonctionnement normaux. C'est pour cette même raison qu'à mon avis ces frais ne peuvent pas faire partie de ceux exposés pour la défense. En revanche, les dépenses de la demanderesse pour les transports, le logement et les communications avec ses témoins forment vraisemblablement une partie de ces frais.

Comme la défenderesse a gagné le présent arbitrage et que la demanderesse l'a perdu, la conclusion raisonnable à en tirer serait d'octroyer à la défenderesse la totalité de ses frais, sauf considérations spéciales incitant à atténuer une pareille décision, telles que le caractère déraisonnable de certains frais ou quelque abus de procédure de sa part. Les frais de la défenderesse semblent concorder avec la complexité, la portée et la durée de l'instance, ainsi qu'avec le total des sommes en jeu. Comme je l'ai déjà dit, les notes d'avocats des deux parties ne semblent pas être d'une dimension sensiblement différente, si bien qu'une partie ne pourrait pas aisément prétendre que l'autre aurait gonflé les frais exposés pour sa défense.

Plus intéressante est la question du comportement de la défenderesse dans le premier arbitrage et dans celui-ci. La défenderesse a-t-elle, comme le prétend la demanderesse, causé des frais à cette dernière, soit en abusant du Règlement de la CCI, soit par une conduite incorrecte de la part d'un adversaire ? Je ne le pense pas. Les deux réclamations de la demanderesse à cet égard sont en premier lieu que la défenderesse a refusé, sans nécessité ni justification, de signer un avenant à l'acte de mission dans le premier arbitrage et, une fois entamé le présent arbitrage, de le consolider avec le premier comme le demandait la demanderesse. La seconde réclamation est que la défenderesse, après avoir demandé que des audiences aient lieu les […], a brusquement demandé leur ajournement, puis retiré sa demande d'une audience plutôt que de convenir de la tenir à des dates proches de celles initialement convenues. La signature de l'avenant ou l'accord sur une consolidation aurait, selon la demanderesse, permis de régler les différends entre les parties dans un seul arbitrage, d'où une économie de frais. Convenir de tenir les audiences à une date raisonnablement proche de celle de l'ajournement des premières audiences prévues, aurait épargné à la demanderesse du temps et des frais inutiles pour la préparation d'audiences qui n'eurent jamais lieu.

Concernant la première réclamation, j'estime que la défenderesse était parfaitement dans son droit, en tant que partie à un litige demandant une prompte réparation d'une faute contractuelle, de refuser de retarder les audiences du premier arbitrage afin d'y ajouter l'arbitrage relatif à de nouvelles violations dont la demanderesse s'était plainte pour la première fois dans son mémorandum du 31 mars 1988. La défenderesse a refusé de signer l'avenant le 21 avril 1988, six semaines avant la date prévue pour les audiences. Il est déraisonnable de penser que les parties auraient pu développer convenablement leurs plaidoiries et moyens de preuve relatifs aux nouvelles fautes invoquées par la demanderesse à temps pour ces audiences. Même en faisant la part d'un certain degré de retard et de manque d'efficacité dans le processus arbitral, il a fallu aller du 20 février 1989, date d'entrée en vigueur de l'acte de mission, au 20 juillet 1990, date de la remise par les parties des derniers mémoires, pour définir le fond de ces mêmes réclamations.

Les mêmes raisons s'appliquent avec une force égale au refus de la défenderesse de consolider le présent arbitrage avec le premier, alors qu'une demande avait été faite en ce sens par la demanderesse en juillet 1988. A cette date la demanderesse avait élargi les demandes qu'elle sollicitait au regard du par. 5.3 et des manquements de bonne foi pour y inclure la résiliation du contrat et des dommages du fait de cette résiliation de même ampleur que ceux réclamés dans le premier arbitrage. Les problèmes étaient de ce fait devenus encore plus compliqués et les enjeux encore plus grands. Dans ces conditions il était raisonnable pour la défenderesse de s'en tenir à sa position et de maintenir son affaire sur sa lancée en évitant de la laisser s'embourber dans des questions de droit et de fait exigeant des moyens de preuve et d'explication différents. La demanderesse, notons-le aussi, s'était inquiétée et indignée de la rétention par la défenderesse de l'ensemble de sa réclamation pour factures impayées. Une consolidation des deux arbitrages l'aurait fort probablement obligée à attendre encore plus longtemps une sentence confirmant son droit au paiement de la plupart de ses factures.

La défenderesse était donc non seulement dans son droit, selon le Règlement de la CCI, de refuser de signer un avenant ou de consolider les deux arbitrages, mais dans la mesure où cette question concerne la fixation des frais, [le Tribunal arbitral considère que] ces deux refus étaient raisonnables et faits sans intention de nuire à la demanderesse ou de provoquer un retard.

Quant à la deuxième réclamation de la demanderesse, visant les prétendus abus procéduraux de la défenderesse à propos du calendrier des audiences, il me semble que la défenderesse était dans son droit conformément au Règlement de la CCI, en premier lieu en demandant une audience malgré mon opinion et celle de la demanderesse sur son absence d'utilité. L'article 15(1) impose à l'arbitre de tenir une audience si l'une des parties le demande. Le conseil de la défenderesse a indiqué comme motif de sa demande d'une audience son désir de faire entendre directement les témoins principaux et de donner au conseil et à l'arbitre l'occasion de les interroger sur place. Ici encore, dans la mesure où ceci serait pertinent, la défenderesse, vu son droit à se faire entendre selon le Règlement, n'a commis aucune faute en défendant ses prétentions sur le fond comme elle le jugeait bon, en sollicitant une audience.

La première demande de la défenderesse pour un changement de date des audiences a été formulée sept semaines avant qu'elles ne commencent comme prévu, le 31 janvier […] La raison indiquée, les projets de vacances de [M. X, premier vice président pour les ventes de la société défenderesse] qu'il avait oubliés, n'était pas incongrue et la demanderesse n'y fit pas d'objection. Les audiences furent reportées aux 20 et 21 février […] mais huit jours avant la défenderesse demanda de nouveau un report, et l'obtint, cette fois à cause de la crise mondiale de marketing qui frappait les produits RZ (le principal produit de la défenderesse). M. X, principal responsable du marketing des produits RZ en Amérique du Nord, se trouvait dans l'impossibilité d'y assister. Je pense que la demande d'ajournement de la défenderesse était faite sans intention dilatoire et motivée de toute évidence par un problème d'entreprise inattendu et d'une difficulté inhabituelle. L'accord de la demanderesse pour reporter les audiences aux 13 et 14 mars fut ensuite donné avec réticence car M. X était supposé se rendre à une foire-exposition. Plutôt que de changer les plans de M. X et parce que le conseil de la demanderesse et moi-même ne pouvions pas accepter d'autres dates en mars ou avril, et que le conseil de la demanderesse s'opposait à la tenue d'une audience en mai, jugée trop tardive, la défenderesse renonça complètement à demander une audience. Ici encore je ne pense pas que la défenderesse ait eu un comportement abusif mais qu'elle a été poussée par le désir de concilier son calendrier commercial avec l'objection de la demanderesse à la tenue d'audiences quelques trois mois après la date initialement prévue et à un moment également très gênant pour le conseil de la demanderesse à cause du transfert de ses bureaux.

La demanderesse n'a pas établi si, et dans quelle mesure, elle a consacré inutilement du temps et de l'argent à la préparation d'audiences qui n'ont pas eu lieu. Qu'il n'y en ait pas eu n'est pas dû à la mauvaise foi ou à une attitude déraisonnable de la défenderesse et en tout cas, à mon avis, il aurait fallu un temps comparable à celui que nécessiterait la préparation d'une audience pour analyser, organiser et présenter des affidavits de témoins, comme les deux parties l'ont fait.

Pour toutes ces raisons, je ne vois pas pourquoi la défenderesse n'aurait pas droit à l'intégralité de ses frais. Toutefois, je ne retiendrai pas la totalité des honoraires d'avocats, de $ 84.880, réclamés par la défenderesse, imputés par elle au présent arbitrage. Le conseil de la défenderesse n'a pas compté séparément les heures consacrées au premier arbitrage et à celui-ci. Il en résulte que pendant quelques mois où les deux arbitrages étaient en cours, la défenderesse a réclamé des honoraires encourus aux fins d'un arbitrage ou de l'autre […]

Je ne pense pas que la défenderesse devrait récupérer dans le présent arbitrage des honoraires déjà réclamés et remboursés en partie dans le premier s'il existe un doute sur celui des deux arbitrages pour lesquels ils ont été encourus en novembre 1988. J'ai déduit de ma compréhension de l'état du présent arbitrage à cette époque, que ces honoraires ont été imputés pour le premier.'